第３款　著作権に含まれる権利の種類（第21条−第28条）

第21条　複製権

　著作者（注１）は著作物を複製する権利を専有します（著作２１条）。複製とは「印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製すること」（著作２条�T�N）をいいます。言語や絵画、地図等の著作物を印刷により、音楽や舞踊、映画等の著作物を録音・録画等により、プログラム著作物をダビングにより原型のまま再生する行為が複製にあたることはもちろん、これら著作物に修正、増減を加えたものを新たに作成したときも、できあがったものが原著作物と表現形式上同一性があれば複製にあたります。著作物にわずかな改変を加えれば著作権の効力を脱しうるのでは著作権の価値が著しく減少するからです。著作権法は創作的な表現を保護する法律ですから表現形式上の同一性は著作物の創作部分によって判断します。次に、原著作物に依拠して再製しないかぎり複製にあたりません。すなわち、偶然の暗合の場合は複製ではなく、原著作物とは別の著作物となって原著作物の著作権に服しません。この点は著作権法に明文の規定はありませんがそのように解されており、判例では、忠孝節義傳事件の大審院判決、ワン・レイニ・ナイト・イン・トーキョー事件の最高裁判決がそのように判決しています（注２）。産業財産権法では偶然の一致のときも産業財産権の侵害となりますが著作権法では別個の著作権が発生するとされており、この点において産業財産権法と相違します（注３）。
（注１）著作者は原始的著作権者ですから著作権法では「著作者は・・・・権利を専有する」と規定しており、本書もこれに従いますが、正確には、著作者であって著作権を譲渡していない者は権利を専有するという意味です。
（注２）【偶然の暗合のときは複製にあたらないとした判例】
（注３）その理由は次のようです。第一に、産業財産権法では権利発生要件としての登録制度があるので権利の事前調査が容易であるに対して、著作権法は権利発生要件としての登録制度がないので権利の事前調査が困難であること、第二に、産業財産権法は技術進歩を図ることを目的とするところ、同一技術の後行発明者にも権利を与えると同一技術を長期間保護する結果となって技術進歩の障害となるに対して、著作権法では技術進歩の視点がないので同一著作物の後行創作者に権利を与えても特に支障がないこと、第三に、産業財産権法は社会に技術を公開した代償として与えられると考えられているので（公開代償説）、二番目の発明者に権利を与える理由がないに対して、著作権法ではそのような事情がないこと。

依拠とは原著作物に基づくことですが、そのためには原著作物にアクセスしなくてはならず、アクセスしたうえで原著作物に基づいたか否かは、完成物の類似度その他諸般の事情で客観的に判定します（注４）。Ａ著作物に依拠して作成されたＢに依拠してＣを作成した場合、ＣはＡにはアクセスしていなくてもＡに依拠したことになり、Ａ著作物の創作部分と表現形式上同一性を有していればＡ著作物の複製ないし翻案にあたります（注５）。
（注４）アクセス機会が有ったことを前提として、依拠しなければこれほど類似するはずはないというくらい高い類似度がある、原告著作物の誤謬箇所を踏襲している等の事情で判断します。
（注５）江戸商売図絵事件はＢとＣの作成者が同一人物でしたが、パンシロン事件はＢとＣの作成者が別人であり、Ｃ作成者は、Ｂ作成者の許諾を得てＡの二次的著作物であるＢに依拠してＣを作成した事案でしたが、判決はＣをＡの二次的著作物としました。

以上、複製とは、原著作物に依拠して、原著作物の創作部分と表現形式上同一性を有するものを再製する行為です。原著作物に依拠して作成しても、できあがったものが原著作物の創作部分と表現形式上同一性のないときは複製にあたらず別個の著作権が発生します。できあがったものが原著作物の創作部分と表現形式上同一性のあるときは複製であって別個の著作権は発生せず（同期の桜事件）、原著作物の創作部分と表現形式上同一性があるものの独自の創作性が加味されていれば、原著作物の二次的著作物として別個の著作権が発生します。

依拠	原著作物との表現形式上の同一性	独自の創作性	複製	別の著作権
なし	なし	−	NO	発生
	あり	なし	NO	発生
		あり	NO	発生
あり	なし	−	NO	発生
	あり	なし	YES	不発生
		あり	YES	発生

複製物を使用する目的がなくても複製に該当します（サライ事件）。合本を複製とみなした判例（アニメーションスクール事件）がありますが、合本は原本（著作権者が対価を受領している）自体を利用しますから有形的再製にはあたらないと思われ、同一性保持権の侵害になるとしても著作権の侵害にはならないと思います。
複製は著作物を有形的に再製する行為（著作２条�T�N）であり、著作物の有形的な再製によって著作物の無断利用の危険が格段に高くなりますので（著作物の数が増えますので）、複製権（複製を専有する権利）は著作権の核心をなす支分権です。上演権（２２条）〜貸与権（２６条の３）は著作物を有形的に再製しませんので（著作物の数は増えません）無形的複製ともいいます。無形的複製は著作物を利用する行為であり、著作物を適法に取得した者がそれを個人的に利用することは当然の権利ですから著作権者はこれを禁止できず、ただ公になす行為のみを禁止できるだけです。すなわち著作権者はこれらの利用行為については公になす権利のみを専有します。２７条は二次的著作物を作成する権利であり、著作物の変形物を有形的に再製しますので（著作物の数が増えますので）公になすことは要件とはなりません。２８条は、二次的著作物の利用を規制する権利です。

第21条　複製―言語著作物

（１）言語の著作物
　言語著作物の複製とは、言語著作物を印刷、写真撮影、複写、筆写、ワープロ、電磁的方法等で有形的に再製する行為をいいます。口述してその口述を録音・録画する行為も複製です。なお、脚本等の演劇用著作物についてはその上演、放送又は有線放送の録音、録画も複製とされます（著作２条�T�Nロ）。複製とは、原著作物に依拠して（注１）、原著作物の創作部分と表現形式上同一性を有する（注２）ものを再製する行為をいいます。原著作物の非創作的部分を再生しても複製には当たらず、創作性の低い部分であれば表現形式が似通っていても複製にはなりません。創作的部分の再生である限り著作物の一部の再生でも複製にあたります（注３）。
（注１）依拠の認定（言語著作物）
当落予想表事件は被告が依拠を認めており、私立中学入試問題集複製事件、ふぃーるどわーく多摩事件、転職情報事件はほとんどデッドコピーですから依拠は明らかです。家庭教師協会事件は類似度の高さと原告著作物にある「社会行動研究所調査」をそのまま踏襲していること、訟廷日誌�U事件は誤謬箇所まで踏襲していること、日照権事件は類似度の高さ、戦士の記録事件は誤謬箇所の踏襲と類似度の高さ、用字苑事件ではレイアウトの類似性、類似度の高さ、類似箇所の偏在、誤字の踏襲から依拠を肯定。サン・ジェルマン・デプレの夜事件の一審判決は時間的にみて依拠はあり得ないとしました。
（注２）創作部分の再生（言語著作物）
純文学であればすべてが創作性のある部分ですが、最近の事件や歴史上の出来事を題材とした小説であれば事件の内容や史実といった客観的事実に関する部分は著作者の創作部分ではなく、そのような非創作部分を再生しても複製ではありません。しかし、非創作部分であってもそれを表現する方法は多様ですから、そのオリジナルな表現には創作性があり、したがって表現まで再生したときは複製です。小説以外の著作物でも、著作物の性質上必ず記載しなくてはならない部分は創作性がなくその再生は複製ではありませんが、そのオリジナルな表現まで再生すれば複製です。著作物の性質上記載するのが通常であるとか記載する例も多いといった部分であれば、その事項を取り上げた点に創作性があるものの創作性のレベルは低く、創作性の多くは表現の仕方にありますので、まとまった量の表現が酷似していないと複製には当たりません。以上、内容面に創作性があれば表現が多少異なっても複製ないし翻案ですが、内容面に創作性がなくあるいは創作性が低いときは表現まで一致しなくては複製に当たりません。
当落予想表事件は、誰が予想しても同じ予想になる候補者も多くいますが、候補者６３０名中の５７２名が一致しているのですから原告独自の判断（創作部分）の再生があるといえます。用字苑事件も収録語が９９％共通であれば同様に原告独自の判断（創作部分）の再生があるといえます。家庭教師協会事件は、家庭教師と学習塾、進学塾の長短の比較ですから誰が書いても同じになる部分が多く創作性は低いですが、１７の箇条文中の９文が内容のみでなく表現も酷似しており、残り８文中の５文が要旨が同じですから複製としました。訟廷日誌�U事件は掲載項目２２のうち１４が共通している事案であり、弁護士用の日誌の掲載項目であって創作性が低いことを考えれば複製否定でもよかったのですが、大阪地裁、大阪控訴院、大審院と判断が二転三転した結果複製とされました。日照権事件は、創作性が低くなく６か所については表現も酷似していますので、同個所については複製です。戦士の記録事件は軍人の経歴の叙述ですから創作性は低く、デッドコピー部分のみ複製としました。私立中学入試問題集複製事件、ふぃーるどわーく多摩事件、転職情報事件はいずれも掲載項目は限られていて創作性が低いといえますが、言い回し等の表現方法まで酷似していますので複製にあたります。
ゲートボール・ルールブック事件は、ゲートボールに関する著作物である点が一致するだけで表現は異なりますから複製ではなく、エース列伝事件は、非創作部分である史実が一致するだけで表現は異なりますから複製ではありません。国文法副読本事件、受験作文参考書事件、出る順宅建事件、一般人向け法律解説書事件は、学習用参考書であって類書も多く採りあげる事項もだいたい同じで創作性が低いですから、表現が酷似している場合のみ複製としました。データ復旧サービス事件は、文章がごく短いとか平凡かつありふれていて創作的ではありませんから、表現の一致度が高く依拠も認定できるものの複製ではないとしました。ＳＭＡＰ事件は、判決は事実が一致するだけだと言っていますが疑問です。旅順を売った男事件、天才を送った日事件、箱根富士屋ホテル物語事件も創作性の低い個所の一致であり表現の一致度も低いので複製ではありません。解剖学習テキスト事件は、解剖のやり方（表現の内容）が一致するだけですから複製ではなく、機能的磁気共鳴画像法論文事件は、第１論文と第２論文の共通箇所は事実や研究目的、実験手法等を述べるために普通の英文で表記した部分であって創作性がない部分ですから複製ではありません。折り図事件は、ともに「へんしんふきごま」の折り方の説明ですから折り工程の内容が一致するのは当然であるところ、その説明内容は全く異なっていますので複製にも翻案にもあたらないとされました。短文に関しては創作性は低くなく表現の同一性のみが問題となりますが、表現が短いので僅かな相違でも同一性が否定されます。古語語呂合わせ事件は一部肯定、ママの胸よりチャイルドシート事件は否定されました。
（注３）部分複製（言語著作物）
書籍中の６カ所に類似箇所のあった日照権事件。サン・ジェルマン・デプレの夜事件控訴審判決は、部分的訳語、訳文に依拠があるが、翻訳文全体の基本的構造、語調、語感の相違に埋没しているとして複製否定。量にもよりますが、２，３の個別的な訳語や訳文の一致では複製とは認められません。

第21条　複製―音楽著作物

第21条　複製―美術著作物

　美術著作物においても、複製とは、原著作物に依拠して、原著作物の創作部分と表現形式上同一性を有するものを再製する行為をいいます。依拠について、原告著作物に依拠してＡ図柄を作成しその後Ａを修正してＢ図柄を作成した場合、Ｂは原告著作物に依拠したこととなり（江戸商売図絵事件）、Ａ図柄が原告著作物に依拠していることを知らないでＡ図柄に依拠してＢ図柄を作成した場合も、Ｂは原告著作物に依拠したこととなります（パンシロン事件）。原告著作物が有名であったり（ライダーマン事件）、原被告の作品の一致度が高いと（飛騨素描画事件　偽画輸入事件　江戸商売図絵事件）依拠を認定できますが、ありふれた部分が一致するだけであると、その他依拠を肯定できる事情がないと依拠を認定できません（赤穂浪士事件一審）。依拠を認定できても創作部分の表現形式の同一性がなければ複製にはあたりません（商業広告事件　女優イラスト事件　マンション読本事件）。創作部分について、絵画においては、筆法や画風のみでなく対象の選択やアングル、構図も創作部分ですから、他人の絵画に描かれた対象物を同一のアングル、構図で異なる筆法や画風で描いても複製にあたります（飛騨素描画事件）。絵画の鑑定書に添付するために、原画の縮小カラーコピー（縮小率１６％、２３％）を作成する行為を原画の複製に該当するとした判例（絵画鑑定書事件）があります。ありふれた部分は創作部分ではありませんので、そのような部分が一致していても複製にはあたりません（ケロケロケロッピ事件　赤穂浪士事件控訴審）。表現形式上の同一性について、絵柄の構成・素材やアイディアは表現ではありませんのでそれらが一致するだけでは同一性がありませんが（商業広告事件　ぺんたくん事件）、素材の構成や配置の具体的表現まで似ていれば同一性があります（武富士事件）。抽象的なイメージが一致するだけでは同一性はありません（アンコウ事件）。書の創作性は墨の濃淡、かすれ具合、筆の勢い等の点にありますので、字の形が似ているだけでは同一性がありません（横山整骨院事件　商業書道事件　雪月花事件）。原著作物を感じ取れない程度であれば複製ではありません（女優イラスト事件　マンション読本事件）。

第21条　複製―建築著作物

第21条　複製―地図・図形の著作物

�T　地図　学術地図は地球上の事象を正確に表示するものですから他の著作物と比較すると創作性の幅は狭いといえますが、採録するものの選択、記号や略図のしかた等に創作部分があり、原地図に依拠してその創作部分を再製する行為が複製です。美術地図は地球上の事象の表現よりも美的要素に創作部分がありますので、同一の美的表現を再製することが複製にあたります（パリ市鳥瞰図事件では地図としての正確性を改ざんしていますが複製としました）。デフォルメ地図は目的物の選択とそのわかりやすい表記に創作部分がありますので、それを再製していれば複製にあたります（ふぃーるどわーく多摩事件）。住宅地図では素材の選択及び略図的技法が限られており、学術地図よりもさらに創作性の幅は狭いといえます。なお、地図を洋服箱や包装紙のデザインとしたり（パリ市鳥瞰図事件）、Ｔシャツの図案等に再製しても複製にあたります。　　複製肯定判例　　複製否定判例

�U　図面、図表、模型その他の図形　設計図面の複製に関しては、設計図に具現された技術思想は著作権の保護を享受できないのですから、創作性ある作図上の表記の仕方が共通していなくては著作権侵害に当たらないとの見解がありますが、失当と考えます。設計対象物である工業製品がもっぱら産業財産権によって規制されるとしても、技術的アイディアの具体化方法の表現は著作物ですから、具体化方法に依拠があれば複製と判断されます。ただし、技術的アイディアが同じであるために図面的表現に共通点があったとしても複製と認める要素にはなりません（注１）。次に、設計図面の複製とは同一性のある図面を作成する行為をいい、図面に基づいて製品を製造する行為には及びません（注２）。建築設計図に従って建築物を完成させる行為は建築著作物の複製とされますが（著作２条�T�Nロ）、決して建築設計図の複製とされるのではなく、建築設計図の複製は文書的複製に限られます（冷蔵倉庫事件）。その他の設計図も同じです。なお、インテリア備品設計図事件の原告は、原告製品を採寸、実測してその設計図と実質的に同一の設計図を作成する行為を複製にあたると主張しましたが、そのような行為は複製にあたらないと思います。設計図面以外の図面で複製を肯定した判例として日本の城の基礎知識事件があります。
　 複製肯定判例　　複製否定判例
（注１）「ＡとＢを連結して、中間にＣを設置する」という技術的アイディアを具体化する方法は多数あるのですから（連結の仕方、態様、使用する部材、ＣとＡ及びＢとの位置関係等）、それを具体化して表現した図面には著作物性があるが、被告図面もＡとＢが連結されており、その中間にＣが設置されているからといって原告図面の複製には当たらないといった意味です。
（注２）製品の製造を禁止するのは特許権や意匠権の実施権であり、著作権はコピー禁止権ですから図面的複製の禁止を求められるだけです。

第21条　複製―写真著作物

　写真著作物の複製とは、原写真に依拠して、原写真の創作部分と表現形式上同一性を有するものを再生する行為です。原写真をそのままコピーする行為に限らず忠実に筆写しても複製にあたります（写真の筆写が写真の翻案にあたらないとされた創価学会写真事件　写真に依拠した水彩画が写真の翻案にあたるとされた祇園祭ポスター事件）。写真の創作性は、ソフト面（主題の選定、被写体、構図、カメラアングル、背景の決定等）とハード面（シャッターチャンスの捕捉、光量、陰影、現像等）がありますが、いずれも写真による表現それ自体から判断します。つまり、撮影技法を真似てもそれが表現の同一性として表れなければ創作性の同一性はありません。写真の創作性は「この写真がなにを表現しているか」という問題であり、ソフト面とハード面を総合的に考慮して決定すべきです。この点、かつてはハード面を中心として写真の創作性が考えられており（スイカ写真事件一審判決）、被写体が同一であることが複製とされる要件であって、別の被写体を撮影した写真である以上は複製にあたらないと考えられていました（カーテン用副資材カタログ事件）。しかし、ハード面を完全に模倣したとしても被写体が全く異なれば（例・風景と人物）複製ではないし、逆に被写体が完全に同一であれば表現形式の同一性を感じますから、被写体の選定も写真著作物の創作性の要素と考えるべきです（注１）。この点、スイカ写真事件の控訴審判決は写真著作物の創作性を決めるのは被写体と露光、陰影の付け方等の工夫の双方であるとしており、正当であると思います。以上、写真著作物における複製の判断は、被写体の同一性、類似性並びにそれ以外のソフト、ハードの要素を総合考慮して表現形式の同一性を判断します（注２）。被写体が著作物であるときは、同一の被写体を作成して写真撮影した場合その写真が二次的著作物になる場合があります。素人写真のような創作性の低い写真であれば、そのままコピーする行為に限って複製と認められます（注３）。
複製肯定判例　複製否定判例
（注１）既存絵画を見ながらそれと同一の風景を描いた絵は独自の筆法で描いたとしても複製とされます（飛騨素描画事件）。すなわち絵画において対象の選定、アングルの設定も創作性の要素となります。では同じ場所へ行って、独自に同一の風景を同一の角度から描いた絵は複製でしょうか。画風や筆法の相違、省略方法の相違等によって相当に感じが違えば別ですが、原絵画を感じ取れる絵画であれば複製といってよいと思います。絵画の創作性は「なにが表現されているか」の問題ですが、その判断にとって「なにが描かれているか」は重要なファクターになると思います。写真も同様であり、「なにが表現されているか」の判断にとって「なにが写っているか」は重要です。数ある風景、動物、静物の中からその風景、動物、静物を選んで、そのアングルで撮影した点も重要な創作性の要素になると思います。
（注２）しかし、スイカ写真事件の被告写真の被写体は原告写真の被写体と同一でないばかりか相当に違っています。本件は被写体が同一というよりは主題（テーマ）が同一のケースであり、ハード面の相違を考えると複製にはあたらないと思います。写真は被写体を正確に伝える貴重な手段であるところ、このケースまで複製ないし翻案にあたるとして禁止すると写真による表現は大幅に制約されます。同事件の控訴審判決も複製や翻案にあたるとはいっておらず、同一性保持権侵害行為であるとしました。カーテン用副資材カタログ事件も、似た資材を似たような方法で撮影したという程度ですから複製を否定した判決の結論は正しいと思います。
（注３）石垣写真事件、創価学会写真事件、商品写真無断掲載事件、東京アウトサイダーズ事件はいずれも創作性の低い写真をそのままコピーした事案で、判決はいずれも複製と認めました。商品写真無断掲載事件判決は、創作性の低い写真であれば、そのままコピーした場合に限定して複製権侵害を肯定すると明示しています。

第21条　複製―プログラム著作物

　プログラム著作物の複製とは、原プログラムに依拠して、原プログラムの創作部分と表現形式上同一性を有するものを再生する行為です。
ソースコードをアセンブルしてオブジェクトコードに落とす行為、オブジェクトコードを逆アセンブルしてソースコードにする行為はいずれもソースコードの複製です（パソコン基本ソフト無断出版事件）。プログラムは目的達成のための手段であってコード表現自体に意味があるわけではないので、コード表現が相違しても同一の内容であれば複製であり、もとより文書で再生しても複製です（パソコン基本ソフト無断出版事件）。株価チャートソフトに関するＮＥＷ増田足事件では、両者のソースコードを分析して複製を認定しています。プログラム言語及び文法は極めて厳格ですから同一の目的を達成するための指令の組合せは類似せざるを得ない部分があり、そのような非創作部分が同一であっても著作物としての同一性には影響しません。
　プログラムによって図形や絵柄を画面表示する場合、その図形や絵柄は美術著作物であってプログラム著作物ではありません。その同一性の判断は美術著作物としての創作部分が再現されているかによりますが、グループウェア−やスケジュール管理ソフトの表示画面は類似のものが多数あり、また機能的に似通った表示にならざるを得ず、創作性の幅は狭いといえます（注１）。
（注１）二段階テストと濾過テスト　著作権侵害性の判断手法は、一般的には、まず原告作品の創作性の有無、範囲といった著作物該当性を判断し、次いで被告作品に原告作品の創作性が再現されているか否かの複製該当性を判断するという二段階の作業を行いますが（二段階テスト）、サイボウズオフィス事件２、Ｐｉｍ‐Ｆａｃｅ事件では、両作品の類似部分のみについて原告作品に創作性が認められるか、及びその創作性が被告作品に再現されているかを判断する作業を行っています（濾過テスト）。
複製肯定判例　　複製否定判例

第22条　上演権及び演奏権

　著作者は、著作物を公に上演し、又は演奏する権利を専有します（著作２２条）。上演とは演奏以外の方法で著作物を演じることをいい、演奏には歌唱を含みます（著作２条�T�O）。上演される著作物としては舞踊、無言劇、漫才等がありますが、小説や漫画が劇化されて上演されるときは二次的著作物の上演（２８条）です。演奏される著作物は音楽著作物だけです。「公に」とは「公衆に直接見せ又は聞かせることを目的として」の意であり（著作２２条）、「公衆」とは特定少数人以外をいいますので（著作２条�X）、仲間うち数名の前で演じる以外は「公に」に該当します。「直接見せ又は聞かせることを目的として」とは生上演、生演奏のことをいいますが、上演・演奏の録音・録画物の再生（注１）（公衆送信又は上映に該当するものを除く）、上演・演奏の電気通信設備を用いた伝達（公衆送信に該当するものを除く）も「上演」「演奏」に含むこととされています（著作２条�Z）。もっともそれらが公衆送信や映画の上映に該当するときは公衆送信権や上映権の問題となり、上演権や演奏権の問題とはなりません（同項括弧書）。
上演権侵害肯定判例
（１）録音物による音楽の再生（プラーゲ旋風）　１９３１年（昭和６年）の著作権法改正によって放送権、演奏権が規定されましたが、著作権意識が希薄であった当時の日本では依然として無断放送や無断演奏が行われていました。そんな時代に、当時東京大学のドイツ語教師であったウィルヘルム・プラーゲ氏が、欧州の著作権管理団体の代理人となって、放送局やオーケストラなどに対して著作権使用料の請求を開始したために、ＮＨＫが１年間西洋の曲を放送しないなどのパニックを引き起こしました（プラーゲ旋風）。このプラーゲ氏との間の紛争に備えるために、１９３４年（昭和９年）に著作権法を改正し、適法に録音されたレコードを用いて興行または放送することは著作権侵害にならないこととされ（旧法３０条�T�G）、以後レコードによる音楽の再生利用は出所明示を条件として適法とされてきました。その後、レコードの使用機会の増大等の社会事情の変化があり、また国内音楽関係者からも旧法３０条１項８号の廃止を求める要望があったことから、１９７０年（昭和４５年）の著作権法改正に際して、録音・録画物を用いてなす上演、演奏にも権利が及ぶこととされましたが、喫茶店、ホテル、レストランやデパート、遊技場等におけるレコードによるＢＧＭ音楽の再生をすべて違法とすることは社会的影響が大きすぎるとして、音楽を鑑賞させる営業（音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けているもの）、ダンス営業、音楽を伴う芸能を見せる事業以外の営業において録音物を用いて音楽を再生する行為には「当分の間」演奏権が及ばないこととされました（著作権法附則１４条）。しかるに、このような規定は諸外国に例を見ずベルヌ条約違反との指摘もあったこと、音楽の利用がレコードの再生演奏から有線音楽放送の伝達に変換して附則１４条廃止による影響は軽減していることから、１９９９年（平成１１年）改正により附則１４条を削除し、ようやく録音物による音楽の再生利用が生演奏同様に全面的に演奏権の対象となりました。

著作者が専有するのは公の上演又は演奏ですから、公以外であれば他人の著作物を自由に上演、演奏できます。公の上演等であっても営利を目的としない上演等であれば自由にできます（著作３８条�T）。上演や演奏の主体は実際の上演者、演奏者ではなく興行主や店とされます。カラオケに関して、クラブキャッツアイ事件の最高裁判例が、客によるカラオケ歌唱は店の管理のもとの歌唱であり、店は客の歌唱によって営業上の利益の増大を企図しているのだから客による歌唱は店による歌唱と同視しうるとして以降、客による歌唱の主体は店であるという法理（カラオケ法理）が定着しました（注２）。
（注２）カラオケ法理　カラオケについては、カラオケテープの再生が演奏にあたるから（著作２条�Z）演奏権侵害であるとする構成と、客の歌唱が演奏であるから（著作２条�T�O）演奏権侵害であるとする構成があります。前者は、カラオケテープは客の歌唱の伴奏として再生するのであって公に（公衆に直接見せ又は聞かせることを目的として）演奏したに当たらない、カラオケ営業は附則１４条が規定するいずれの営業にもあたらないから（特にカラオケ設備が「音楽を鑑賞させるための特別の設備」にあたるかが議論されました）、録音物による音楽の再生利用が許されるとの疑問があり、前者の構成によって演奏権侵害とすることは困難です。そこで後者の構成ですが、客は自分が楽しむために歌っているのですから「公に」歌唱しているわけではない、客は非営利目的ですから３８条１項の自由利用の許される場合に該当するという問題があり、後者の構成によっても演奏権侵害とすることは困難です。そこで、店が管理して客に歌わせており（管理）、その損益も店に帰属するのだから（損益の帰属）歌唱主体は店であるという考えが提唱されました。

なお、カラオケに関しては、カラオケＤＶＤの製作に著作権使用料が支払われているとしても（クラブ・キャッツアイ事件 カラオケリース事件１）、また有線放送事業者が適法に送信した楽曲データを再生するとしても（カラオケルーム・ネットワーク事件）いずれもカラオケ店は別途許諾料を支払わなくてはならず、またカラオケ装置のリース業者も無断演奏に関する共同不法行為責任を負わなくてはなりません（カラオケリース事件１ カラオケリース事件２）。さらに、レーザーディスクのときは映像が再生されますので上映権の侵害ともなり（注３）（カラオケリース事件１　ビッグエコー事件）、通信カラオケのときは公衆送信権の侵害ともなります。管理性と利益性を要件として店を歌唱の主体とするカラオケ法理はカラオケ以外にも妥当し、社交場において営業主（中部観光事件）、公演において企画者（ビートル・フィーバー事件）、音楽演奏会においてプロモーター（音楽演奏会プロモーター事件）、ダンス教室においてその経営者（社交ダンス教室事件）、レストランカフェのスタッフの生演奏は店（レストランカフェ事件）がそれぞれ演奏主体となりうるとしました。また、バレエの公演について興行主も上演主体とされました（舞踊振付事件）。いずれも管理可能性を要件として損益の帰属主体を演奏又は上演の主体とするもので、妥当であると思われます。
演奏権侵害肯定判例
（注３）レーザーディスクはソフト製作会社が著作権を有する映画著作物ですが、映画の中に著作権管理事業者が管理する楽曲と歌詞が含まれていますので、著作権管理事業者も上映権を行使できます。

第22条の2　上映権

著作者は著作物を公に上映する権利を専有します（著作２２条の２）。「公に」とは「公衆（特定少数人以外の者・著作２条�X）に直接見せ又は聞かせることを目的として」の意です（著作２２条）。「上映」は著作権法２条１項１７号に定義した行為です。かつて上映権は映画著作物にしか認められていませんでしたが、平成１１年改正によってすべての著作物に上映権が認められました（注１）。
（注１）上映権の拡大　著作物を公衆に提供する行為のうち、著作物の複製物を提供する行為に対しては複製した時点で複製権が及びます。しかるに、複製しないで著作物を直接に公衆に提供する行為に対しては、無線又は有線で公衆に提供する行為には公衆送信権が及び、さらに公衆送信される著作物を受信装置を用いて公に伝達する行為に対しては公の伝達権が及びます。公衆送信権及び公の伝達権はすべての著作物（動画系・静止画系）について認められます。公衆送信以外では、映画、舞踊、劇等なら上映権、上演権、音楽なら演奏権、言語著作物には口述権が認められ、上演権、演奏権、口述権は録音・録画物の再生による場合及び電気通信設備を用いて伝達する行為も含みます（著作２条�Z）。これらの動画系に対して、美術、写真といった静止画系では、原作品による展示権しか認められず公衆に伝達する権利は不十分でした。それは、ディスプレイ装置を用いて公衆に提供される著作物は音ないし動画が主流だったからです。しかるにその後、文字や静止画もデジタル化され、コンピュータで処理されてディスプレイ装置により公衆に提供されるようになりました。そして、平成８年１２月に採択されたＷＩＰＯ著作権条約８条は、文学的及び美術的著作物の有線又は無線の方法による公衆への伝達権の保護を要求しており、日本では公衆送信についての法整備は行っていましたが、公衆送信以外の有線又は無線による公衆への伝達にも権利を認める必要が生じました。そこで、平成１１年著作権法改正により、静止画系、動画系を問わずあらゆる著作物について、ディスプレイ画面等に映写して公衆に対して提供する行為の権利を認めることとして、上映権をすべての著作物に拡大しました。

しかし、公衆送信される著作物を受信装置を用いて上映する行為には公への伝達権（著作２３条�U）が及びますので、上映権は及ばないこととされています（著作２条�T�P）。そこで、上映権が及ぶのは、録音・録画物による上映（公衆送信された著作物の録音・録画物であっても、その上映には公への伝達権が及びませんので上映権が及びます）、特定場所へポイント・ツー・ポイントで送信した後受信場所における上映（公衆に直接受信されることを目的としていないので公衆送信にあたらず、従ってその上映は公への伝達にあたらない）、同一構内の同一人が占有する区域内に送信した後受信場所における上映（同一構内の同一人が占有する区域内であれば公衆送信に該当しないので（著作２条�T７の２号）その上映は公への伝達にあたらない）などです。
上映権侵害否定判例

第23条　公衆送信権・公に伝達する権利

著作者は、著作物を公衆送信（注１）（自動公衆送信の場合は送信可能化を含む）する権利を専有します（著作２３条�T）。公衆送信（著作２条�T第７の２号）では、公衆に向けて一斉に同一の内容を送信する放送（著作２条�T第８号）及び有線放送（著作２条�T第９の２号）と、公衆のリクエストに応じてリクエスターに対してリクエストされた内容を自動送信する自動公衆送信（著作２条�T第９の４号）が重要です。後者の場合は、その準備段階である送信可能化（著作２条�T第９の５号）する権利も専有します。自動公衆送信の典型例はサーバに入力されている情報がリクエストに応じて送信されるケースですが、この場合に送信先、送信日を特定することは困難ですから送信の準備段階で権利を行使できるようにしたのです。その結果、権利者は送信可能化（アップロード）した事実を証明すれば権利を行使できます。
（注１）公衆送信権規定の経緯　かつては放送と有線放送しかなく、放送とは公衆によって直接受信されることを目的として無線通信の送信を行うこと（当時の２条�T�G）、有線放送とは公衆によって直接受信されることを目的として有線電気通信の送信を行うこと（当時の２条�T�P）と定義されていました。その後データベースのオンラインサービスやビデオテックス等公衆の求めに応じて個別に送信（有線電気通信）するサービス（インタラクティブ送信）が急速に発達して保護の必要性が生じましたが、これを「有線放送」で読むのは適当ではないので、昭和６１年改正によって、有線送信という上位概念をもうけてこれにそれまでの有線放送の定義（２条�T�P）を与え、新たに有線放送を「有線送信のうち、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行うもの」と定義しました（２条�T第９の２号）。つまり、公衆によって直接受信されることを目的とする有線電気通信の送信全体を有線送信（この中にインタラクティブ送信も入る）とし、そのうち公衆によって同時に受信されるもの（一斉型）を有線放送と定義しました。しかるに無線系はまだインタラクティブ送信の実態がなかったので、無線による公衆への送信は「放送」のままでした。その結果、有線による公衆への送信は有線送信、無線による公衆への送信は放送というように概念が別々でした。その後、携帯電話によるパソコン通信、無線ＬＡＮが行われ、求めに応じて無線により公衆へ情報を送信する実態が生じるようになりましたので、平成９年改正によって、無線と有線の共通の上位概念として「公衆送信」をもうけ、それまでの放送と有線送信の定義を併せた定義（公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信を行うこと）としました。それとともに、放送を、有線放送同様に、公衆によって同時に受信される形態のもの（一斉型）に限定しました。このように有線、無線に共通の上位概念をもうけたのになお無線通信と有線電気通信の区別を残したのは、国外での有線放送には有線放送事業者の権利を認めない（著作９条の２）等、放送と有線放送について著作権法上の取り扱いの区別があるからです。
　
　著作者は、公衆送信される著作物を受信装置を用いて公に伝達する権利も専有します（著作２３条�U）。「公に」とは「公衆（特定少数人以外の者・著作２条�X）に直接見せ又は聞かせることを目的として」の意です（著作２２条）。したがって、テレビ放送されているライブをそのまま或いは大型スクリーンに映写して公衆に見せる、ラジオ番組をそのままスピーカーを通じて公衆に聞かせる、通信カラオケで送られてくる映像を画面に映す等の行為を許可なくしてすることはできません。他人の著作物なのですから、自分で楽しむために私的複製（著作３０条）はできるものの、公に伝達するためには著作権者の許可が必要となるのです。２３条２項で禁止されるのは公衆送信される著作物の生による伝達であり、いったん録音・録画してその録音・録画物を公衆に見せたり聞かせたりする行為ではありません。録音・録画物を伝達する行為は、録音・録画の時点で複製権の侵害となり、その再生行為は上演権、演奏権、口述権の侵害となります（著作２条�Z）。以上のとおりでありますが２３条２項をそのまま適用することは我が国の実情から困難であると考えて、例外として許容される場合の定めがあります（著作３８条�V）。すなわち、営利を目的とせず無料の場合、通常の家庭用受信装置（家庭用のテレビやラジオ）を用いてする場合は２３条２項は適用されません。喫茶店やレストランで通常のテレビで客に番組を見せる等のことは許されるのです。

第24条　口述権

著作者は言語著作物を公に口述する権利を専有します（著作２４条）。「公に」とは「公衆（特定少数人以外の者・著作２条�X）に直接見せ又は聞かせることを目的として」の意です（著作２２条）。「口述」は著作権法２条１項１８号に定義した行為ですが、口述の録音・録画物の再生（公衆送信又は上映に該当するものを除く）、口述の電気通信設備を用いた伝達（公衆送信に該当するものを除く）も「口述」に含むこととされています（著作２条�Z）。もっともそれらが公衆送信や映画の上映に該当するときは公衆送信権や上映権の問題となり、口述権の問題とはなりません（同項括弧書）。したがって、他人の言語著作物を公衆の前で無断で口述する行為、無断で口述の録音物を再生する行為には口述権が及び（無断録音の時点で複製権が及びます）、無断で口述の録音・録画物を映写する行為には上映権が、公衆送信（放送・有線放送・自動公衆送信等）する行為には公衆送信権が及びます。また、口述をマイクで拡声して伝達しても口述権が及び、その他公衆送信権が及ばないケースにおける電気通信設備を用いた伝達、たとえば同一構内の同一人が占有する区域内で伝達して公衆に聞かせる場合（著作２条�T７の２号）、ポイント・ツー・ポイントにより伝達して公衆に聞かせる場合にも口述権が及びます。

第25条　展示権

著作者は美術著作物または未発行写真著作物の原作品を公に展示する権利を専有します（著作２５条）。「公に」とは「公衆（特定少数人以外の者・著作２条�X）に直接見せ又は聞かせることを目的として」の意です（著作２２条）。展示権は美術著作物の原作品と未発行写真著作物の原作品に認められる権利です。「美術著作物」には美術工芸品も含みます（著作２条�U）。「原作品」を展示する権利であって複製物の展示には及びません（注１）。美術著作物等では原作品に特別の価値があり、複製物は集客力が質的に落ちますのでその展示は自由とされたのです（もちろん展示のために無断複製すれば複製権が及びます）。「原作品」は、絵画などは判断が比較的容易ですが、版画や彫刻などでオリジナルコピーが複数作成されたときにどこまでを「原作品」とするのか判断が困難です。写真はネガから何枚でもプリントできますので厳密な意味での原作品はありません。２５条で写真著作物の「原作品」というのは著作者がオリジナルコピーとして流通させる写真のことをいいます。すると第三者にはそれが「原作品」かどうか分かりませんので、発行（相当部数の複製物の公衆に対する頒布・著作３条）の前後で区別して、発行後はすべて複製物の扱いとして展示権の対象外としました。すると、展示権の対象となるのは発行前写真のオリジナルコピーです（注２）。オリジナルコピーが複数作成されたときに「原作品」の判断が困難なことは美術著作物と同様です。著作者に原作品の展示権があると原作品を購入した所有者も原作品を展示できないこととなりますが（原作品を玄関や応接間に飾っておけない）、それでは美術・写真著作物を購入する者はいなくなりその流通が阻害されますので、原作品の所有者は一般公衆に開放されている屋外以外の場所なら公に展示できることとされています（著作４５条）。したがって、展示権は、原作品を預かっている者や運搬中の者や盗人等の所有者以外の者が展示する場合、原作品の所有者が一般公衆に開放されている場所に展示する場合に及ぶ権利です。　 （注１）美術や写真の著作物の複製物を映写すれば上映権が及びますが、複製物を展示しても展示権は及ばないこととされています。原作品であっても映写してみせれば上映権が及び展示権は及びません。
（注２）何回展示が行われても相当部数の複製物が公衆に頒布されない限りは未発行であり、展示権があります。ひとたび発行された後は、発行前に展示権のあったオリジナルコピーその物も展示権がなくなります。

第26条　頒布権

映画著作物（注１）の著作者はそれを複製物により頒布する権利を専有します（著作２６条）。頒布とは、有償無償を問わず、複製物を公衆に譲渡又は貸与する行為をいい、映画著作物だけは複製物を公衆への提示（上映）目的で（特定少数人に）譲渡又は貸与する行為も含みます（著作２条�T�R）。したがって、映画著作物の頒布権とは、有償無償を問わず、映画著作物の複製物を、公衆に対して譲渡・貸与する行為又は上映目的で特定少数人に対して譲渡・貸与する行為を独占する権利です。譲渡権と違って消尽規定がありませんので、規定上は譲渡、貸与の都度権利が及びます。前記のうち上映目的で特定少数人に譲渡・貸与する行為の独占権が、劇場用映画の複製物（プリント）の流通をコントロールする権利として現行法制定当初から認められてきた頒布権です（注２）。
（注１）映画著作物には頒布権（譲渡権・貸与権）が認められますので、一般の著作物に認められる譲渡権（著作２６条の２）及び貸与権（著作２６条の３）は明文で除外されています。
（注２）プリントが興行主に貸与されると、興業主はロードショー館で封切り、一定期間後に二番館、さらに一定期間後に三番館・・・・で上映し、その後に再上映やテレビ放送等で上映します。この一連のプリントの流通が配給制度です。ここにおいて興行主は、封切りのタイミング、ロードショー館の選定、ロードショー期間、二番館・三番館・・・の地域、映画館設備、上映期間等に営業戦略を凝らし、それによって効率的に興行収入をあげて映画制作に投下した多額の費用を回収します。そこで、このプリントの流通をコントロールするための権利として頒布権が認められています。かりに頒布権が認められないと、他の映画館へのプリントの転売や貸与が行われることによって効率的に興行収入があげられなくなると考えられています。著作者には上映権がありますので違法な上映を排除できますが、上映権を守るためにその前段階のプリントの頒布をコントロールする必要があると考えられているのです。

この頒布権が公衆に譲渡・貸与する著作物にも及ぶのか、具体的には、劇場用映画ほどの制作費がかからず、一般の著作物同様に大量複製品によって流通するゲームソフトやビデオソフトの中古販売にも及ぶのかが争われました（中古ソフト販売事件１・２・３）。これらの映像ソフトは音楽ＣＤと変わらないのに、頒布権があるとすると中古販売の都度著作権者に許諾料を支払わなくてはなりません。他方、古本と違って内容が劣化しませんので、中古販売を自由にすると新品ソフトの販売が圧迫されます。この事件に関して、判決は、結論として、頒布権は消尽するとして中古ソフトの販売を合法としました。このように中古映像ソフトの販売の局面では頒布権は及ばないとされましたが、映像ソフトのレンタルに対しては頒布権は及びます。一般著作物においても譲渡権は適法譲渡によって消尽する規定があるものの貸与権の消尽規定はなく、映画著作物も同様と考えられるからです。
次に、映画著作物の中に収録されている音楽や美術等の著作物については、それぞれの著作者に頒布権が認められます（２項）。音楽や美術等の著作物の頒布権ですが、音楽や美術等を映画と切り離せないときは映画自体の頒布権を認めたのに等しくなります。これに対して、原作者は映画の著作者と同一種類の権利を専有しますので（著作２８条）、映画それ自体の頒布権を有します。
以上は適法複製物の頒布に関し、違法複製物を情を知って頒布する行為とその予備行為は侵害とみなされます（著作１１３条�T�A）。

第26条の2　譲渡権

著作者は、著作物（注１）を原作品又は複製物の譲渡により公衆（著作２条�X）に提供する権利を専有します（著作２６条の２�T）。したがって、著作者の許諾を得た適法複製物であっても、それを譲渡により公衆に提供するためには別途著作者の許諾を得なくてはなりません（注２）。「公衆に提供」すれば現実の譲受人が一人であっても２６条の２に該当します。しかし、公衆ではなく特定少数人に対する譲渡には譲渡権は及びません（注３）。「譲渡」とは売買や贈与によって所有権を移転する行為であり、有償無償を問いません。所有権を移転しない貸与や寄託はこれにあたりません。有体物の形での譲渡に対する権利ですから、ダウンロードを受けた者が複製物を作成する行為には譲渡権は及びません。
（注１）映画著作物以外の著作物です。映画著作物は頒布権が認められますので譲渡権はありません。
（注２）したがって、著作物を利用するときは、著作権者との間で複製許諾のみではなく譲渡許諾も得ておかなくてはなりません。
（注３）したがって自由になしえ、それによっても譲渡権は消尽します（２項４号）。譲渡権が消尽するというのはその複製物限りで消尽するのであり、他の複製物には消尽の効果は及びません。

譲渡権は原作品又は複製物の所有者の所有権に対する制限となり（原作品又は複製物を購入しても著作者の承諾がなければそれを公衆に譲渡できないのですから）、商品の自由な流通の障碍となりますので、原則として１回の適法譲渡によって消尽することとし（ファースト・セール・ドクトリン）、以下の原作品又は複製物に対しては譲渡権が及ばないこととしました（著作２６条の２�U）。つまり、譲渡権とは基本的には著作者が１回だけ流通に関与できる権利です。
�@　日本国内で、譲渡権者（注４）又はその許諾を得た者によって公衆に譲渡された原作品又は複製物（１号）　譲渡権者自らが公衆に譲渡するときはそれによって対価を得る機会があり、その許諾を得た者が公衆に譲渡するときは譲渡権者は許諾料を得る機会がありますので、譲渡権はそれらによって消尽しその後の転々譲渡に対しては及びません。通常のビジネスであればこの１号で譲渡権が消尽します。
（注４）著作権者であって譲渡権を譲り渡していない者、著作権者から譲渡権を譲り受けた者です。
�A　日本国内で、著作権法６７条１項、同６７条の２第１項（著作者不明等の場合における著作物の利用）、同６９条（商業用レコードへの録音）、万国著作権条約の実施に伴う著作権法特例法５条１項（翻訳権の７年強制許諾）により文化庁長官の裁定または許可を得て公衆に譲渡した複製物（２号３号）　この場合は著作権者の許諾を得た者による譲渡と同視でき、著作権者に対価を得る機会がありますので譲渡権は裁定を得た者による譲渡によって消尽します。
�B　日本国内で、譲渡権者又はその承諾（注５）を得た者によって特定少数人に譲渡された原作品又は複製物（４号）　原作品又は複製物の譲渡が公衆に対するものであったか特定少数人に対するものであったかはその外観からは判断できませんので、商品取引の安全確保のために、特定少数人に対する譲渡によっても譲渡権は消尽しそれ以降の譲渡には行使できません。譲渡の承諾を得ていない者が特定少数人に譲渡した場合、特定少数人に対する譲渡には譲渡権は及びませんので適法譲渡ですが、４号に該当しませんので消尽しません。
（注５）特定少数人に対する譲渡には譲渡権が及びませんので、禁止の解除の意味をもつ「許諾」（１号）ではなく「承諾」の文言を使用しています。
�C　国外で、譲渡権に相当する権利を害することなく、又は譲渡権に相当する権利の権利者又はその承諾を得た者により譲渡された原作品又は複製物（５号）　譲渡権に相当する権利を認めない国において譲渡された原作品又は複製物、譲渡権に相当する権利を認める国において、その権利者又はその承諾を得た者によって譲渡された等譲渡権に相当する権利を害しないで譲渡された原作品又は複製物は、外国での譲渡によって日本における譲渡権が消尽し（国際消尽）、日本に輸入されて公衆に譲渡されても譲渡権は及びません。外国での譲渡が特定少数人に対する譲渡であっても消尽します。
　商品取引の安全確保の見地からは譲渡権に関する規定は強行規定であって、２６条の２各号の場合に消尽しないこととする当事者間の特約は無効です。また、譲渡権は複製物一つ一つに及び消尽も個々の複製物ごとに判断しますので、同一の著作物であっても消尽した複製物と消尽していない複製物が存在します。
　上記�@〜�Cによっても、譲渡権限を有しない者が譲渡したときやそもそも複製権限を有しない者が複製した違法複製物のときは譲渡権が消尽しませんが、譲受人が譲り受けの時点で譲渡権が消尽していない点について善意無過失であったときは、その譲受人がさらに譲渡する行為は譲渡権侵害ではないとみなされ（著作113条の2）、取引の安全が保護されています。また、著作権の制限規定によって適法に複製した物に対しては譲渡権も制限され、自由に公衆に対して譲渡できます。なお、実演家、レコード製作者にも譲渡権が認められます（著作９５条の２，９７条の２）。

第26条の3　貸与権

著作者は著作物（映画著作物を除く）をその複製物（映画著作物において複製されている著作物にあっては、その映画著作物の複製物を除く）の貸与によって公衆に提供する権利を専有します（著作２６条ノ３）。貸与権は貸レコード問題（注１）を契機に認められた権利ですが、レコードに限らず、書籍（注２）、プログラム（注３）等著作物全般（映画著作物以外）についてその複製物を公衆に貸与する権利です。有償無償を問いません。ただし、公表された著作物を営利を目的とせずかつ無料で貸与することは自由です（著作３８条�W）。
（注１）貸レコード問題　携帯型ラジカセ「ウォークマン」が誕生し、カーラジオにカセットプレーヤーが標準装備され、ＦＭ放送のエアチェックが一般的になるといった時代を背景に、昭和５５年東京の三鷹市に立教大学の学生がオープンした貸レコード店はまたたく間に全国に波及しました。当時１枚２５００円程度したＬＰを２５０円くらいで借り受け、音楽をカセットテープに私的録音すれば従来の１０分の１の価格で音楽を楽しむことができたのです。しかし、これによって、レコード会社はレコードの売り上げが急落して深刻な打撃を被りました。そこで、レコード会社は貸レコード店に対して貸出差止訴訟を提起したり、貸レコードを販売するレコード小売店に対してレコードの供給を停止する等の「貸レコード対策」をとり、公正取引委員会が日本レコード協会に対して独禁法違反の警告を発する等の事態となりました。かかる経緯を経て、昭和５８年に「商業用レコードの公衆への貸与に関する著作権者等の権利に関する暫定措置法」が制定されて、レコード製作者らは商業用レコード発売後1年間レコードの公衆への貸与を禁止できることとされ、翌５９年に著作権法に貸与権が規定されました。
（注２）貸本（ブックレンタル）　貸本は江戸時代以来の長い歴史を有しており、また零細経営がほとんどで著作者に与える影響は少ないことから、貸与権創設当初は、書籍又は雑誌（主として楽譜により構成されているものは除く）の貸与については当分の間は貸与権は適用されないこととされていました（旧附則４条の２）。しかし、その後漫画喫茶や大手中古書店（ブックオフなど）などが登場するといった状況を踏まえて、附則４条の２は廃止されて書籍にも貸与権が適用されることとなりましたが、平成１６年８月１日時点で現に公衆への貸与の目的をもって所持されている書籍又は雑誌（主として楽譜により構成されているものを除く。）はこれまでどおり貸与できることとされました（平成１６年改正法附則４条）。北朝鮮の極秘文書事件
（注３）たとえば自動車にはプログラムが内蔵されていますが、レンタカーはプログラム著作物の貸与とみるべきではないでしょう。

「公衆」とは特定少数人以外の者をいいます（著作２条�X）。同一の企業グループ内でも「公衆」にあたるケースがあります（ＮＴＴプログラムリース事件）。映画著作物が貸与権から除外されるのは、映画著作物には頒布権（譲渡し貸与する権利・著作２条�T�R）が認められるからです。譲渡権と異なって、「複製物」を貸与する権利であって原作品は対象外ですから、原作品を譲受けて所有者になった者の原作品の貸与は自由です（４）。譲渡権と異なって消尽規定がありませんので、適法に複製物を入手して適法に公衆に販売できる者であっても公衆に貸与することはできません。譲渡によっては複製物の数は増えませんので著作者は１回許諾料を得る機会を与えられればよいですが、貸与は多数の私的複製物（著作３０条）が作成される可能性があり、１回の許諾料ではカバーできないからです。形式上は貸借の形をとっていなくても、貸与と同じ権限を取得させる契約は貸与に含みます（著作２条�[）（パソコン用ソフトレンタル差止事件）。
（４）しかし、美術著作物及び未発行写真著作物においては原作品の所有者も公の場所に展示できないこと、譲渡権は原作品にも及ぶことを考えると、貸与権の対象から原作品を除外する理由はないと思います。

第27条　翻訳権、翻案権等

著作者は、著作物を翻訳し、編曲し、変形し、脚色・映画化・その他の翻案をする権利を専有します（著作２７条）。著作物を翻訳し、編曲し、変形し、脚色・映画化・その他の翻案をすることにより創作した著作物が二次的著作物ですから（著作２条�T�J）、著作２７条は、著作者が二次的著作物を創作する権利を専有すること、したがって著作者以外の者は著作者の許諾なく二次的著作物を創作してはならないことを定めた規定です。翻訳権は言語著作物の外国語版を作る権利であり、同時にダイジェスト版にすれば翻案権の問題ともなります。音楽の歌詞や映画の台詞を外国バージョンに変える行為も翻訳権の問題となります。編曲権は音楽著作物をアレンジする権利です。変形権は主として美術、建築等の著作物の表現形式を変換する権利であり、絵画を版画や彫刻にする等同一種類の著作物間の表現の変換、写真を絵画にする等異種類の著作物間の表現の変換の双方を含み、漫画のキャラクターのぬいぐるみを作る等の異次元の変換も変形権の問題となります。翻案権も変形権同様に表現形式を変換する権利ですが、翻案権の例示として脚本化と映画化が規定されているように、変形権と比較すると表現形式を質的に変換する権利です。翻案とは、既存著作物と表現形式は異なるもののその本質的特徴を直接感得できる別の著作物を創作すること、つまり表現は異なるが本質的特徴が同じものを創作することです。
“表現を保護するものであってアイディアを保護するものではない”というのが著作権法の大原則ですが、表現が異なっても本質的特徴が同じものにまで著作権の効力（翻案権）を及ぼすことは一定限度はアイディアを保護することを意味しています。そうしないと具体的妥当性のある結論が得られないからです。

第27条　翻案−言語著作物

江差追分事件の最高裁判決は、言語著作物の翻案とは、「既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想または感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう」としています。抽象的にそうであるとしても、具体的にその基準を示すことは大変困難なことです。次いで同判決は、表現上の創作性がない部分において同一性を有するにすぎない場合は翻案には当たらないとしますが、これは当然のことです。したがって、原告のプロローグと被告のナレーションの間で、江差町がかつてニシン漁で栄えたこと、現在ではその面影のないことが共通していても翻案を肯定する要素にはなりません。さらに同判決は、現在の江差町が最も賑うのは８月の夏祭りのときであるという一般的知見に対して、これが江差追分全国大会のときであるとする原告特有の認識は、（アイディアであって）表現ではないから著作権法の保護を受けられないとします。誰も思いつかないような認識であればともかく、この程度の特有さであれば保護を受けられないのは当然であると思います。ＮＨＫは、原告のプロローグから、「江差町がかつては鰊漁で賑わった→現在は面影もない→ところが９月の江差追分全国大会の時だけは活気を取り戻す」という点だけを取り出して、全く異なる表現で放送したものであり、翻案に該当しないとの判断は当然だとおもいます。小説のストーリーが類似する場合は、抽象的には、基本的ストーリーや基本的設定が類似するだけでは翻案にあたらず、詳細ストーリーや情景描写等が不必要に類似しているときは翻案に該当する場合があるといえます。妻たちはガラスの靴を脱ぐ事件では前半部分がストーリーの細部まで類似しており、すて犬シェパードの涙事件では、山から聞こえてくる犬の鳴き声が気になって犬の救出を決行するという基本的ストーリーが特異であって、創作性の度合いが高く、これが共通すること、粗筋や情景描写に共通点が多いことに同一場所を舞台とすることから、原著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得できるという判断は妥当であると思います。ザ・心臓事件も、「全問正解者にはあらゆる希望を叶える」というテレビのクイズ番組に出場して全問正解した主人公が、アメリカに行って息子又は夫にバブーンの心臓の移植手術を受けさせるという基本的ストーリーが特異であって、創作性の度合いが高く、これが共通しており、粗筋や情景描写に共通点があることから、原著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得できるというべきだと思います（判決は原告の許諾があったとの理由で翻案権侵害を否定しました）。地獄のタクシー事件も、基本的ストーリーが特異であって、粗筋や情景描写の共通点も多いのですから翻案としてもよかったと思いますが、判決は翻案を否定しました。ぼくのスカート事件はさほど特異な基本的ストーリーではなく、具体的な描写や粗筋が異なっていたのなら、翻案にあたらないとの判断はやむを得ないと思います。いずれにしろ、この地獄のタクシー事件やぼくのスカート事件あたりが限界事例です。春の波涛事件と大地の子事件は史実をもとにしたノンフィクションですが、春の波濤事件では、共通する部分は歴史的事実に関する部分であって創作性がないこと、それ以外では一句、一段落が共通するにすぎないことから翻案を否定し、大地の子事件では、同一の事実を取り上げているものの換骨奪胎されており、表現の同一性がない以上翻案にはあたりません。武蔵ＭＵＳＡＳＨＩ事件は、怪しい男が実は女であったという場面、注意を引きつけるために物を投げる場面、武蔵が地面に突き立ててあった刀で戦う場面等々の共通点は、その量にもよりますが、アイディアの共通点にすぎないと言われてもやむを得ないと思います。なお、新聞記事の抄訳サービスは翻案権侵害に該当します（日経事件）。

第27条　翻案−音楽著作物

（２）音楽著作物
　編曲とは、既存楽曲と表現形式は異なるもののその本質的特徴を直接感得できる楽曲を作成することをいいます。そして、楽曲の同一性は楽曲全体から得られる聴感の同一性で判断しますが、楽曲を構成するメロディー（旋律）、ハーモニー（和声）、拍子、リズム、テンポ等の中で聴感に与える影響が最も大きいのは通常はメロディー（旋律）であり、ワン・レイニ・ナイト・イン・トーキョー事件でもどこまでも行こう事件でもメロディーを中心に楽曲の同一性を判断しています。ワン・レイニ・ナイト・イン・トーキョー事件では、構成、調、拍子、節奏が共通しており、旋律も表の７，８，９の旋律が同じですが（しかも繰り返し）、他に独創的な部分もあり全体としては同一性がないとしました。「ワンレイニナイトイン○○○○　ぬれたほどうには　ゆれるともしび」の音が連続一致しますが、音楽の場合はこの程度の連続一致があっても楽曲の同一性はないと判断されました。さらに控訴審では、この程度の連続一致では依拠しなければ作曲できないとはいえないと言い、最高裁も上告を棄却し、三審とも侵害を否定しています。どこまでも行こう事件では、全フレーズにおいて一致音の方がはるかに多いのに一審判決は同一性を否定しています。たしかに実際に両曲を聴き比べると、和声や拍子が異なっていて旋律の一致ほどに似たようには感じません。控訴審では、旋律の格段の一致度から翻案としました。　翻案肯定判例　　翻案否定判例

第27条　翻案権−美術著作物

　美術著作物においても、翻案とは、原著作物と表現形式は異なるもののその創作性を直接感得できる著作物を作成することをいいます。対比すべきは具体的な表現物であり、地名を焼き込んだタイルを使用し、そのタイルで幾何学模様を構成するとか、教材の作り方や発想はアイディアにすぎず、そのアイディアに基づく具体的な表現物において創作性を感得できなければ翻案にはあたりません。しかし、アイディアや発想が極めて斬新であれば同一性判断に影響し、具体的表現物の類似度が低くても翻案にあたることがあります。
　翻案肯定判例　　翻案否定判例

第27条　翻案権−写真著作物

　写真著作物の翻案は、表現形式は異なっても既存写真の創作性を感じ取れる著作物を作成することをいいます。写真を筆写したり（創価学会写真事件）、水彩画で描いたりする行為（祇園祭ポスター事件）、写真と類似する被写体を作成して写真撮影する行為（スイカ写真事件）が問題となりました。

第28条　二次的著作物の利用に関する原著作者の権利

原著作物の著作者は、二次的著作物の利用に関して二次的著作物の著作者と同一種類の権利を専有します（著作２８条）。著作２８条は、原著作者が二次的著作物（原著作者の許諾を得て適法に製作されたもの及び許諾を得ないで違法に製作されたものの双方）に対しても権利を専有すること、したがって原著作者以外の者は原著作者の許諾を得ないで二次的著作物を利用してはならないことを定めた規定です。二次的著作物に対してはもとより二次的著作物の著作者の権利も及びますので、二次的著作物の利用には原著作者及び二次的著作物の著作者の双方の許諾が必要となり、二次的著作物の著作者も原著作者も単独では二次的著作物を利用できません。このように二次的著作物に対して原著作者の権利が及ぶのは二次的著作物に原著作物の創作性が再生されているからであり、したがって原著作者の権利が及ぶのは原著作物の創作性の再生部分のみであり、新たな創作部分には二次的著作物の著作者の権利のみが及ぶことになります（ポパイ事件（４））（ところがキャンディ・キャンディ事件（２）の判決は、新たな創作部分にも原著作者の権利が及ぶと言います）。そうすると、原著作物の創作性が消滅している三次的、四次的著作物であれば原著作者の許諾は不要であるし、また二次的著作物が可分で原著作物の創作再生部分をカットして利用するのなら原著作者の許諾は不要となります。原著作者は「この款に規定する権利で二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利」を専有します。「この款に規定する権利」とは複製権（著作２１条）、上演権及び演奏権（著作２２条）、上映権（著作２２条の２）、公衆送信権等（著作２３条）、口述権（著作２４条）、展示権（著作２５条）、頒布権（著作２６条）、譲渡権（著作２６条の２）、貸与権（著作２６条の３）、翻訳権、翻案権等（著作２７条）、二次的著作物の利用に関する原著作者の権利（著作２８条）です。著作者人格権は「この款に規定する権利」ではありませんが、原著作者の権利として、２８条とは別に二次的作物に対しても行使できると解しなくてはなりません。２８条の権利も「この款に規定する権利」ですから、三次的、四次的著作物の利用に対しても権利を行使できます。もとより、その三次的、四次的著作物に原著作物の創作部分が再生されている場合に限ります。「二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利」を専有するのですから、たとえば小説を映画化したときは、原作小説の作者が映画の頒布権や上映権を有することとなり、逆に映画の漫画化のときは映画著作者は頒布権を有しません。原著作物として譲渡権が消尽していても二次的著作物としては消尽していないということもあります。「専有する」とは「独占的に行使できる」という意味ですが、ここでは原著作者と二次的著作物の著作者の双方が独占的に行使できることとなります。一方だけで単独で二次的著作物を利用することはできません。両者の関係は共有（著作６５条）ではありません（１）。原著作物又は二次的著作物のいずれか又は双方の保護期間が経過したら、保護期間が経過した方は権利行使できなくなります。したがって、原著作物の保護期間経過後は二次的著作物の著作者が原著作者の許諾なく二次的著作物を利用できるし、二次的著作物の保護期間経過後は何人も二次的著作物を利用できます。
（１）共有の場合は、全共有者の合意がなければ著作権を行使できないものの、各共有者は正当な理由がない限り合意の成立を妨げることができないとされますが（著作６５条�U�V）、二次的著作物にはそのような規定はなく、原著作者も二次的著作者も二次的著作物の利用を拒否できます（やわらかい生活事件）。